منبع: کتاب سفارشات خارجی – از انتشارات ماهنامه صنعت حمل و نقل تالیف اکبر بوالحسنی
صنعت حمل و نقل آنلاین: این تئوری مبنی بر این ادله است که مهمترین قانونی که می تواند حاکم بر قرارداد باشد قانون متبوع متعاملین است. یعنی اگر دو نفر تبعه خارجی با یکدیگر قرارداد منعقد نمایند و در مورد قانون حاکم مطلب به سکوت برگزار شده باشد قانون متبوع متعاملین حاکم است زیرا طرفین معامله براساس قانون متبوع خود مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
به تئوری فوق ایرادات زیادی وارد است زیرا:
اولا: این تئوری بیشتر در رابطه اشخاص حقیقی که تابعیت متعاملين به صراحت روشن است صادق است و در مورد اشخاص حقوقی مانند شرکتها و یا معاملات دولتی صدق نمی کند زیرا دولتها شخصیت حقوقی ندارند و ضابطه اینکه قانون متبوع شرکتها چیست آیا محل ثبت شرکت و یا مرکز اصلی شرکت و یا مرکز فعالیت شرکت جای بحث دارد.
ثانيا: این تئوری بیشتر عنایت به معاملاتی دارد که بین اتباع یک دولت واحد ومعين انجام می گیرد اما اگر طرفین معامله هر کدام تابعیت کشور خاصی را داشته باشند آیا باید قانون متبوع خریدار لحاظ گردد یا قانون متبوع فروشنده؟ بنابراین این تئوری در اکثر موارد پاسخگو نیست.
) ثالثا: ایراد این تئوری این است که قرارداد ممکن است مقررات آمره کشورهای ذینفع را نقض نماید. مثلا قانون متبوع متعاملین اجازه معامله افراد کمتر از ۱۵ سال را بدهد اما قانون کشورهائی که در رابطه با قرارداد هستند ممکن است اجازه چنین معامله ای را ندهد و یا در رابطه با نظم عمومی و اخلاق حسنه کشوری که قرارداد در آن باید اجرا شود باشد.
مثلا دو نفر آلمانی قرارداد خرید و فروش کالائی را منعقد می نمایند که مطابق قوانین ایران جزء کالاهای ممنوع است و در قرارداد شرط می شود که فروشنده آن را در ایران تحویل خریدار دهد. در اینجا قانون ایران از ورود چنین کالائی خوددای خواهد کرد هر چند قانون حاکم بر قرارداد قانون ایران نباشد.
– قانون محل اقامت خوانده
قانون دیگری که در مبحث قانون حاکم بر قراردادهای خارجی مطرح می گردد، قانون محل اقامت خوانده دعوی می باشد. این تئوری مبنی بر این ادله است که قانون محل اقامت خوانده که پاسخگوی دعواست زیرا خوانده قادر و ملزم نیست برای پاسخگویی به ادعای خواهان به دادگاه و قانونی غیر از محل اقامت خود پاسخ دهد.
1- با وجود اینکه این تئوری در دعاوی داخلی کارائی دارد اما هیچ دلیلی بر ارجحیت این قانون وجود ندارد و محل اقامت خوانده نمی تواند ملاک باشد.
۲- تعیین محل اقامت بسیار مشکل است. زیرا اقامتگاه تجاری و یا اقامتگاه مسکونی و اقامتگاه اتفاقی گاه معارض است. به ویژه در شرکتهای تجاری که در بسیاری از کشورها فعالیت دارند تعیین محل اقامت مشکل است.
٣- شاید در رابطه با صلاحیت محکمه قانون محل اقامت دادگاه که همان قانون مقر دادگاه است ملاک باشد اما الزاما کشور مقر دادگاه نمی تواند قانون خود را بر طرفین دعوی تحمیل نماید و ممکن است به هیچ عنوان مورد نظر طرفين قرارداد نباشد.
